Afgørelse Medlemsservice

Leddegigt i hånden var et handicap

Medarbejderen med leddegigt i hånden havde et handicap. Arbejdsgiveren havde ikke gjort nok for at fastholde medarbejderen og kunne derfor ikke opsige efter 120-dages reglen. Det kostede 9 måneders løn i godtgørelse.

Højesteret har den 11. august 2015 afsagt dom i en sag om, hvorvidt en medarbejder var blevet opsagt i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Baggrund

Medarbejderen blev ansat i virksomheden (et supermarked) den 1. september 1995 som salgsassistent og blev senere afdelingsleder for nonfood-afdelingen.
I sommeren 2008 fik medarbejderen stillet diagnosen leddegigt. Sygdommen medførte væsentlige funktionsbegrænsninger, der bl.a. bevirkede, at hun blev fritaget for kassefunktionen. I juni 2009 blev hun deltidssygemeldt på grund af leddegigten.

Af de lægelige oplysninger fremgik det, at medarbejderens leddegigt var kronisk, samt at funktionsevnen var varigt nedsat.

Som følge af lidelsen ønskede medarbejderen at beholde jobbet, men med mulighed for andre arbejdsopgaver. I den forbindelse rettede hendes kommune henvendelse til virksomheden om muligheden for at gennemføre hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger.

Medarbejderen blev dog den 10. december 2010 opsagt på grund af omfattende sygefravær. Opsigelsen skete med forkortet opsigelsesvarsel under henvisning til funktionærlovens regel om 120 sygedage, der var aftalt i hendes kontrakt.

Medarbejderens fagforening lagde efter opsigelsen sag an mod virksomheden med påstand om, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap.

Dommen

Højesteret anvendte handicapbegrebet, som det også er fastlagt af EU-domstolen i Ring- & Werge-dommen, som FA har omtalt her. I den dom er det slået fast, at en lidelse kan være omfattet af handicapbegrebet, hvis den er diagnosticeret som en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person fuldt ud og effektivt at deltage i arbejdslivet, når denne begrænsning er langvarig.

I den konkrete sag kom Højesteret frem til, at medarbejderen var omfattet af handicapbegrebet. Højesteret lagde i den forbindelse vægt på, at diagnosen blev stillet i 2008, og at hendes tilstand fremstod som langvarig på baggrund af lægelige udtalelser, samt at virksomheden havde kendskab til medarbejderens lidelse.

Højesteret vurderede herefter, om virksomheden havde opfyldt sin pligt efter forskelsbehandlingslovens § 2a til at undersøge og evt. afprøve foranstaltninger for at beholde medarbejderen i jobbet. Højesteret lagde til grund, at virksomheden havde tilbudt medarbejderen et job som leder af kasse og kiosk, men at medarbejderen ikke fysisk kunne klare dette job. Medarbejderen havde selv foreslået, at hun kunne arbejde som bogholder, men Højesteret var enig med virksomheden i, at medarbejderen ikke var kompetent og egnet til den stilling. Endvidere var virksomheden heller ikke forpligtet til at etablere en helt ny, administrativ stilling bestående af opgaver, der var henlagt til de forskellige afdelinger af supermarkedet.

Endelig henviste medarbejderen til, at hun kunne have varetaget administrative opgaver på deltid eller i et fleksjob. Her var det Højesterets vurdering, at virksomheden ikke havde godtgjort, at man ikke kunne have tilbudt hende disse muligheder, eller at de ville medføre en uforholdsmæssigt stor byrde for virksomheden. Tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingslovens § 2a var derfor ikke var opfyldt.

Afsluttende fandt Højesteret, at 120-dages reglen i funktionærlovens § 5 stk. 2, ikke kunne anvendes, heller ikke af private arbejdsgivere, hvis sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2a.

Da virksomheden ikke havde overholdt sin tilpasningsforpligtelse og opsagt medarbejderen i henhold til 120-dages reglen, blev virksomheden dømt til at betale en godtgørelse til medarbejderen. Godtgørelsen blev udmålt til 9 måneders løn svarende til ca. 250.000 kr. Der blev yderligere givet en godtgørelse for uberettiget anvendelse af 120-dages reglen og dermed for kort opsigelsesvarsel svarende til ca. 120.000 kr.

Dog fandt Højesteret, at der i kravet på løn i yderligere 5 måneder skulle ske fradrag for de sygedagpenge, som medarbejderen havde fået i de sidste 2 måneder, dvs. efter udløbet af minimalerstatningsperioden på 3 måneder. 

Det viser dommen

Dommen viser, at arbejdsgiver skal strække sig langt i bestræbelserne på at opfylde sin tilpasningsforpligtelse. Det er således ikke nok, at medarbejderen bliver flyttet til en anden arbejdsfunktion, såfremt denne ikke anses for hensigtsmæssig i henhold til lidelsens begrænsninger. Arbejdsgiver skal konkret forholde sig til medarbejderens behov og skal herunder overveje, om der kan etableres en deltidsstilling. Dog viser dommen, at arbejdsgiveren ikke er forpligtet til at omplacere medarbejderen til en arbejdsfunktion, som fx kræver en uddannelse eller erfaring, som medarbejderen ikke har.

Yderligere viser dommen, at opsigelse med henvisning til 120-dages reglen ikke kan anvendes, hvis sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger til medarbejderens konkrete behov.

I en afgørelse af 23. juni 2015, som FA omtalte her, blev en arbejdsgiver frifundet for at have opsagt en handicappet medarbejder efter 120-dages-reglen. Forskellen til denne sag var dog, at i den første sag havde medarbejderen ikke gjort arbejdsgiveren opmærksom på sit handicap, og derfor havde arbejdsgiveren ikke overtrådt forpligtelsen i forskelsbehandlingslovens § 2a til at overveje eller igangsætte tilpasningsforanstaltninger. Supermarkedet var derimod bekendt med handicappet og havde ikke levet op til forskelsbehandlingslovens § 2a, og derfor kunne de ikke opsige efter 120-dages reglen.

I praksis opstår dog et væsentlig problem for arbejdsgiveren med at vide, hvornår/om sygefraværet er handicaprelateret eller ej, idet arbejdsgiveren jo ikke må spørge til, hvad medarbejderen fejler.

Selvom 120-dages reglen ikke kan anvendes ifølge FA's overenskomster, kan problemet også opstå for FA's virksomheder. FA har derfor rettet henvendelse til beskæftigelsesministeren for at gøre opmærksom på bl.a. denne problematik.

Udgivet d. 13.8.2015